免费软件下载平台提供免费软件下载并捆绑自营软件，是否侵权
作者：麻增伟
案件事实：
金山公司是涉案软件的开发者和运营者，金山公司与猎豹公司签订合作协议，涉案软件通过猎豹公司经营的驱动精灵网站（网址为http://www.drivergenius.com）向用户提供软件下载等服务，该软件下载的《用户使用授权协议》中有下列记载：“本协议授权您下列权利：……您可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品，但您必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议。”涉案软件为免费软件。二三四五公司是“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”等软件的开发者和经营者，且是涉案网站及2345网址导航网站的ICP备案经营者。二三四五公司未经许可擅自在网络环境下提供涉案软件的下载，并修改该软件的安装界面，即将原界面中大号显示的“驱动精灵”字样与驱动精灵官网的网址“DriverGenius.com”移除，替换为带有“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”字样的界面；移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的“使用金山毒霸和导航保护电脑”“优酷免费看大片”“设置首页为毒霸导航”的软件安装及网络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与网络服务选项；二三四五公司在“捆绑”时将相关选项均设置为默认勾选状态，相关内容的字号小于界面中其他提示信息的字号。后金山公司、猎豹公司提起诉讼，认为二三四五公司的行为侵害了金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的信息网络传播权；二三四五公司在提供涉案软件下载的同时，还故意实施了“捆绑”安装其所运营的“2345加速浏览器”“2345安全卫士”“软件管家”等竞争型软件的行为，违反了诚实信用原则，构成对金山公司、猎豹公司的不正当竞争。
裁判结果：
一审---北京知识产权法院认为，
二三四五公司未经许可擅自在网络环境下提供涉案软件的下载的行为侵犯了金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的信息网络传播权。
二三四五公司在提供涉案软件下载的同时，将原界面中大号显示的“驱动精灵”字样与驱动精灵官网的网址“DriverGenius.com”移除，替换为带有“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”字样的界面；移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的“使用金山毒霸和导航保护电脑”“优酷免费看大片”“设置首页为毒霸导航”的软件安装及网络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与网络服务选项等行为构成不正当竞争。
二审---最高人民法院认为，
二三四五公司未经许可擅自在网络环境下提供涉案软件的下载，未侵害金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的信息网络传播权；
但二三四五公司在提供涉案软件下载的同时，将原界面中大号显示的“驱动精灵”字样与驱动精灵官网的网址“DriverGenius.com”移除，替换为带有“2345软件大全带给你不一样的下载感受www.duote.com”字样的界面；移除金山公司、猎豹公司原来“捆绑”的“使用金山毒霸和导航保护电脑”“优酷免费看大片”“设置首页为毒霸导航”的软件安装及网络服务选项，替换为“捆绑”二三四五公司自营的软件安装与网络服务选项的行为构成不正当竞争。
律师评析：
本案中主要涉及以下三个焦点问题，一是，免费软件下载平台在其自营网站提供免费软件下载，是否侵犯著作权人对软件享有的信息网络传播权？二是，免费软件下载平台在其自营网站提供免费软件下载时，是否可以捆绑下载自营软件或其他软件？三是，免费软件下载平台在提供免费软件下载时，将免费软件所载的原有信息替换为自己的信息，将原捆绑下载的软件替换为自己的捆绑软件是否构成不正当竞争。
一、免费软件下载平台是否可以在其自营网站提供他人免费软件的下载？其提供下载的行为是否构成对信息网络传播权的侵犯
对于一般的作品来说，著作权人通过控制作品的传播获取经济利益，包括传播前的预备行为，如“复制”“摄制”“翻译”等，以及各种不同途径的具体传播行为，如“发行”“出租”“展览”“表演”“放映”“广播”“信息网络传播”等。但是，与一般的作品不同，免费软件著作权人的经济利益来源于软件运行过程中的商业广告投放、后期的增值服务（如将标准版的免费软件升级为增强版的付费软件等）等直接获利，以及将免费软件用户引流至软件著作权人其他高利润收费软件产品或服务等间接获利。免费软件的著作权人并非通过控制作品的传播以获取经济利益，恰恰相反，免费软件的著作权人不仅不控制软件的传播，还要通过免费使用、奖励用户积分等各种方式努力推广其软件的传播，甚至愿意付费给专门的软件下载平台帮助推广其软件，从而在吸引更多用户的基础上，获取更多的广告费、增值服务费等流量利益。
因此，免费软件下载平台在其自营网站提供免费软件的下载，通过免费软件下载平台提供下载的传播行为，免费软件著作权人实现了获取用户流量、在线投放广告、收获经济利益的目的，该免费下载行为并未损害软件著作权任就涉案软件享有的经济利益，未侵害该软件著作权人的信息网络传播权。在本案中，最高人民法院就认为，各方当事人均认可涉案软件为免费软件，结合涉案软件《用户使用授权协议》授权用户“可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品”的事实，以及金山公司、猎豹公司、二三四五公司均是免费向用户提供涉案软件下载的事实，可以认定涉案软件为免费软件。金山公司、猎豹公司主张，二三四五公司并非终端用户，故《用户使用授权协议》不适用于二三四五公司，二三四五公司未经许可不得传播涉案软件。但实际上，《用户使用授权协议》所具有的法律意义主要在于，金山公司、猎豹公司通过《用户使用授权协议》这一单方法律行为向社会公众宣示涉案软件为免费软件。故二三四五公司的传播行为并非基于其符合授权协议中的终端用户身份，而是基于涉案软件为免费软件这一事实。进一步地，根据本院查明的事实，通过二三四五公司的涉案网站下载安装的驱动精灵软件，与通过猎豹公司经营的驱动精灵官网下载安装的驱动精灵软件，两者的运行界面、操作、广告链接等各方面均完全一致，可知金山公司、猎豹公司通过二三四五公司的传播行为同样实现了获取用户流量、在线投放广告、收获经济利益的目的。二三四五公司的传播行为并未损害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的经济利益。因此，二三四五公司未侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的包括信息网络传播权在内的各项著作财产性权利。
二、免费软件下载平台在其网站提供免费软件下载时，是否可以捆绑下载自营软件或其他软件
关于免费软件下载平台是否可以在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件或其他软件。首先，从相关规定来看，自2012年3月15日起施行的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》是认定互联网行业市场主体是否遵守法律和商业道德、是否遵循诚实信用等基本原则的部门规章。该规章第八条第二款第一项规定，互联网信息服务提供者不得欺骗、误导或者强迫用户下载、安装、运行、升级、卸载软件；第九条规定，互联网信息服务终端软件捆绑其他软件的，应当以显著的方式提示用户，由用户主动选择是否安装或者使用，并提供独立的卸载或者关闭方式，不得附加不合理条件。基于上述规定，互联网信息服务提供者可以实施软件“捆绑”行为，但不得损害消费者利益和其他市场主体利益。其次，从增进消费者福祉、鼓励公平竞争的角度出发，免费软件下载平台可以在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件。在传播免费软件的能力与效率方面，专业的软件下载平台具有网络终端用户不可比拟的优势，而迅速、广泛的传播既可以增进消费者的福祉，又可以为免费软件开发者带来大量的“流量”经济利益。但是，免费软件下载平台为了给网络用户提供优质、方便、快捷、安全的软件下载服务，无疑需要在甄别、收集、整合软件资源以及提供、维护专业服务器等方面付出大量成本。为了形成免费软件开发者、免费软件下载平台、消费者各方“共赢”的良好市场生态，应允许软件下载平台开拓各种适当的途径，包括在提供下载服务的同时“捆绑”其自营软件，以获取网络用户的“注意力”“流量”等经济利益。因此，免费软件下载平台在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件或其他软件，如果不损害消费者利益或其他市场主体利益，其本身并不违法。
另外，在本案中，最高人民法院还认为，修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，并不影响信息网络传播权侵权与否的定性。二三四五公司在传播涉案软件时存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，这些行为是否会影响信息网络传播权侵权与否的定性。本院认为，《用户使用授权协议》中关于用户“必须保证每一份复制、分发和传播都必须是完整和真实的，包括所有有关本软件产品的软件、电子文档、版权和商标宣言，亦包括本协议”的声明，旨在保护金山公司、猎豹公司对涉案软件享有的署名权、修改权，这些权益内容均独立于信息网络传播权。《用户使用授权协议》中关于用户“可以复制、分发和传播无限制数量的软件产品”的单方授权，表明金山公司、猎豹公司放弃了对传播（包括信息网络传播）涉案软件行为的控制，以寻求最大幅度的推广，从而增加涉案软件的用户数，获取流量、数据权益等互联网商业模式下的核心资源，进而获取经济利益。二三四五公司虽然在传播涉案软件的过程中存在修改安装界面、“捆绑”自营软件的行为，但这些行为并未影响涉案软件的传播与运行，并未影响金山公司、猎豹公司基于新传播的涉案软件获取新的用户流量、收获更多经济利益，故不影响“二三四五公司的传播行为不侵害金山公司、猎豹公司就涉案软件享有的信息网络传播权”的定性。同时，根据软件保护条例第八条第一款第三项的规定，软件著作权人所享有的修改权为，对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这里所指的增补、删节或者改变指令、语句顺序，是为了增强软件功能、改善软件性能或适应某种应用环境的需要而对软件进行的修改。由于免费软件下载平台“捆绑”其自营软件的行为对下载目标软件的后续正常使用、功能无任何影响，故不属于软件保护条例所界定的“修改”行为，未落入“修改权”的保护范围。
三、免费软件下载平台在提供软件下载的同时，替换将免费软件所载的原有信息替换为自己的信息，将原捆绑下载的软件替换为自己的捆绑软件是否构成不正当竞争
尽管免费软件下载平台在提供免费软件下载服务时“捆绑”自营软件或其他软件，其本身并不违法。但免费软件下载平台将免费软件所载的原有信息替换为自己的信息，将原捆绑下载的软件替换为自己的捆绑软件的行为，实际上剥夺了相关权利人在免费软件下载安装过程中获取更多网络用户“注意力”和“流量”的机会，可能构成不正当竞争。正如在本案中，最高人民法院所述，二三四五公司在提供下载服务并“捆绑”其自营软件和服务选项的同时，移除了金山公司、猎豹公司的相关“捆绑”，这一行为无疑剥夺了金山公司、猎豹公司在涉案软件下载安装过程中获取更多网络用户“注意力”和“流量”的机会，损害了金山公司、猎豹公司的利益，构成不正当竞争。
综上所述，免费软件下载平台在提供免费软件下载时，基于免费软件的性质，其提供下载的行为原则上不构成对著作权人信息网络传播权的侵犯，且可以捆绑自营软件或其他软件，但不得移除免费软件自带的信息或捆绑软件，否则可能构成不正当竞争。
